13 juillet 2018

Les clauses d’indexation conventionnelles dans le bail commercial, véritable fruit de la négociation des parties, peuvent s’avérer, de par leurs souplesses, très intéressantes d’un point de vue juridique mais surtout économique.

À titre liminaire, il est important de rappeler qu’en matière de bail commercial, lors de la conclusion du contrat, la règle est constante, et ce, depuis la loi du 30 juin 1926 et le décret du 30 septembre 1953. C’est celle de la liberté contractuelle (C.com, art. L. 145-33) quant à la fixation du loyer originaire, qui en principe repose sur la valeur locative des locaux.

En cours de bail, pour parer aux changements économiques et monétaires, les parties ont fréquemment recours à des clauses d’indexation, dite clause d’échelle mobile, prévoyant la variabilité du loyer en fonction d’éléments de référence ou d’indices.

Le loyer en cours de bail peut alors être révisé selon plusieurs modalités reprises dans le contrat ou non : la révision triennale, étant d’ordre public, mais également selon une autre périodicité précisée dans le contrat, le plus souvent annuel, ce sera la clause d'échelle mobile, qui viendra s’ajouter alors à la révision triennale.

En effet, l’article L. 145-39 du Code de commerce admet implicitement que le loyer peut évoluer en cours de bail par le jeu d'une clause d'échelle mobile (Cass. 3e civ, 2 juin 1977 : Bull. civ. 1977, III, n° 241).

La clause d’échelle mobile, est née de la pratique instituant une révision contractuelle plus souple, en comparaison avec la révision triennale légale, les parties déterminent ici conventionnellement les modalités d'évolution du loyer au cours du bail, de façon automatique, selon une périodicité et un indice défini entre elles, sans que le juge puisse en modifier les effets (Cass. 3e civ, 22 juill. 1954 : Bull. civ, III, n° 283).

Souvent à la une de l’actualité législative ou jurisprudentielle, les conditions d’une telle clause issues de la volonté des parties, de plus en plus imaginative en la matière, sont très largement encadrées et doivent donc faire l’objet d’un examen tant au niveau de sa rédaction que de ces effets.

Le choix des parties concernant l’indice applicable est doublement encadré par les dispositions du Code de Commerce et par l’article L112-2 Code Monétaire et Financier. Il peut s’agir soit :
 
-de l’indice du coût de la construction (ICC) ; ayant un caractère plus général,
-de l'indice des loyers commerciaux (ILC) ; indice composite créé en 2007 qui s’applique notamment pour les activités commerciales, artisanales et industrielles.
-de l’indice des loyers des activités tertiaires (ILAT) ; indice également composite créé en 2011 qui s’applique notamment pour les activités tertiaires, autres que commerciales et artisanales.

La loi n° 2014-626 du 18 juin 2014, dite Loi Pinel, bien qu’encadrant l’application des indices en cas de révision triennale légale, n’empêche toujours pas de faire référence à l’ICC en cas d’indexation du loyer par le jeu d’une clause d’échelle mobile.

Il n’en demeure pas moins que l’ILC et l’ILAT sont les deux indices favorisés, voire imposés, par la loi car étant censés mieux correspondre à l’évolution des activités visées en relation avec le bail. Ces deux indices restent donc à utiliser en priorité et savent être appréciés dans leur évolution par toutes les parties.

Le code monétaire et financier permet de se reporter à un indice en relation avec l’objet du bail ou l’activité directe d’une partie, néanmoins ce choix peut s’avérer risqué puisqu’un tel indice s’annonce plus volatil, plus ou moins maitrisable par l’une ou l’autre des parties au détriment de l’autre !

De même les parties pourraient se reporter sur un indice spécifique tel qu’un indice portant sur le coût des marchandises, des matières premières mais là encore ce choix s’avère risqué au vu de la volatilité d’un tel indice dont l’assiette est homogène.

L’institution d’une clause d’indexation, n’empêche  pas l’application de la révision triennale (Cass. 3e civ, 22 févr. 1960 : JurisData n° 1960-098070). Effectivement, l’article L145-38 du Code de commerce, prévoyant ladite révision, est d’ordre public, tous les baux commerciaux sont donc en principe soumis à cette dernière. Cette révision s’effectue obligatoirement tous les trois ans selon un formalisme strict prévu par l’article R145-20 du code de commerce.

La clause d’échelle mobile, permettant ainsi d’introduire une autre périodicité de révision au choix des parties et selon leur besoin (mensuelle, semestrielle, annuelle…), nécessite tout de même de prêter une attention très particulière quant à sa rédaction puisque toute forme d’ambiguïté serait soumis à l’interprétation d’un juge et par la sanctionnable. 

C’est ainsi qu’il est indispensable de préciser notamment que le loyer sera «automatiquement révisé» afin d’éviter une interprétation contraire du juge. Il faut également veiller à préciser un indice compatible et conforme  aux prescriptions du Code Monétaire financier et du Code de Commerce ainsi que sa fréquence en veillant à ce que la période de variation de l’indice soit toujours strictement équivalente à la période de variation du loyer !

Dès lors, elle s’applique de plein droit à condition que soient précisés un indice, une périodicité et que les termes employés soient sans équivoque sur le caractère automatique de la révision (CA Nancy, 6 mars 2000, n° 96/01217 : JurisData n° 2000-143521). Ces conditions étant réunies, le loyer est alors indexé automatiquement sur l’indice choisi dans la convention des parties.

Un des effets de la présence d’une clause d’indexation rédigée avec soin, c’est lorsque le montant du loyer varie de plus d’un quart, en plus ou en moins, par rapport au montant du loyer précédemment fixé, le loyer peut alors être adapté judiciairement à la valeur locative à la demande d’une des deux parties. (CA Rouen, ch. civ., et com., 19 janv. 2012 : JurisData n° 2012-008812).

Par ailleurs ladite clause doit de plus permettre une réciprocité dans sa variation, et ce quel que soit son sens de variation, dans le cas contraire si elle stipule que le loyer ne peut être révisé qu’à la hausse, elle ne répond pas à cette exigence et elle est donc nulle (Cass. 3e civ, 14 janvier 2016, 14-24.681).Une clause qui serait ainsi jugée illicite serait entachée de nullité et réputée non écrite.

Il est également primordial d’être prudent quant à la rédaction de cette dernière et de prévoir dans le bail un mécanisme de substitution « quasi-automatique », tout au moins préalablement organisé et stipulé entre les parties, de l’indice choisi initialement qui disparaitrait ou ne serait pas ou plus conforme par un autre indice.
Valable, elle permet, de réviser de plein droit le loyer du bail, et sous certaines conditions, une fixation du loyer à sa valeur locative (C. com, art. L. 145-39) à tout moment au cours du bail, tandis que la révision triennale légale ne s’applique que tous les 3 ans (C. com, art. L. 145-38). Elle permet en accord des parties (plus facile à trouver au départ qu’en cours de bail) également une meilleure adaptation aux conditions économiques de l’activité des parties en faisant

La clause d’indexation est le produit de l’expression de la liberté contractuelle des parties dans le bail commercial, champ d’application qui se restreint année après année par le législateur, mais cette liberté à un prix qu’il faut payer : la rigueur dans le choix des indices et de ses modalités d’application.

Arnaud BOIX
Avocat Associé