18 septembre 2017

Associés fondateurs : protégez vos droits dans le pacte d’actionnaires en cas de levée de fonds

Toute entrée d’un nouvel associé dans une société est susceptible de bouleverser l’équilibre des statuts. Selon vos intérêts, il convient d’extrêmement vigilant sur les conditions et conséquences de cet investissement.

Une levée de fonds permet aux fondateurs d’une société de se financer à son démarrage ou pendant sa croissance.

Elle se pratique la plupart du temps dans les sociétés par actions simplifiées (SAS) lesquelles sont caractérisées par une plus grande souplesse dans leur fonctionnement.

Sur le plan pratique, la levée de fonds se traduit par l’entrée au capital d’investisseurs par le biais d’une augmentation de capital et la création d’actions nouvelles (sauf à ce que la levée soit faite par un autre moyens, ex : émission d’obligations).

L’entrée au capital d’investisseurs implique que des droits et obligations leur soient attribués, ils deviennent associés de la société.

Cela suppose en pratique des aménagements plus ou moins importants des statuts et surtout, la conclusion d’un pacte d’associés ou pacte d’actionnaires.

La signature d’un pacte entre associés est indispensable, toutefois, les investisseurs nouveaux selon qu’il s’agit d’un fonds d’investissement ou de business Angel, vont exiger la stipulation de clauses plus ou moins protectrices de leurs intérêts ; ce qui appelle une vigilance tout particulièrement accrue des fondateurs.

Les principales clauses que l’on retrouve le plus souvent sont les suivantes :

Les clauses permettant aux investisseurs d’avoir un contrôle sur les décisions de l’entreprise

Afin de protéger les fonds qu’ils ont apportés, les investisseurs, exigent le plus souvent des clauses soumettant l’adoption de décisions de gestion importantes à leur autorisation préalable ; et un droit d’information particulièrement accru sur la situation et à l'activité de la société.

Cela se voit en pratique part la création d’un comité de surveillance ou tout autre organe de contrôle qui autorise au préalable l’adoption de certaines décisions.

Ils pourront ainsi s’opposer à l’adoption de certaines décisions comme l’embauche ou le licenciement de salariés, cession d’éléments d’actifs, réalisation d’investissements dépassant un montant déterminé.

Les clauses permettant aux investisseurs de contrôler l’activité des dirigeants

La personnalité du dirigeant est souvent, pour les investisseurs, un facteur clé de la réussite future de leur investissement.

C’est pourquoi, ils vont très souvent exiger en pratique que celui-ci prenne dans le pacte d’associés un certain nombre d’engagements vis-à-vis de la société afin de garantir sa fidélité à celle-ci.

C’est ainsi qu’il n’est pas rare de retrouver dans les pactes d’associés :

- des clauses d’exclusivité interdisant au dirigeant concerné l’exercice de fonction ou la prise d’intérêts dans tout autre société pendant toute la durée du pacte ;

- des clauses d’inaliénabilité interdisant au dirigeant associés de sortir du capital pendant une durée déterminée ;

- des clauses de non-concurrence…

Les clauses de liquidité de l’investissement

Le but recherché par tout investisseur est que son investissement soit rentable.

De fait, les investisseur vont souvent exiger des clauses leur permettant de céder leur participation de manière à pouvoir en percevoir le fruit.

Certaines clauses peuvent être très pénalisantes pour le dirigeant, exemples :

• les clauses de " buy or sell " dites clauses  de rupture (encore appelée clause de « buy or sell », « shot gun », « roulette russe »..)

Elle permet à un associé de sortir de la société en vendant sa participation à un autre associé lequel, s’il refuse de l'acheter, sera lui-même tenu de vendre sa propre participation et de sortir de la société.

• les clauses de sortie forcée ou « drag along »

Cette clause permet à certains associés souhaitant vendre leurs actions de contraindre les autres associés à vendre les leurs en même temps et aux mêmes conditions, notamment de prix.

La clause de sortie forcée est présente dans la quasi-totalité des pactes d’actionnaires conclus avec des capital-investisseurs. Elle leur permet d’assurer, à terme, la liquidité de leur investissement.

• Les clauses d’ajustement ou de « ratchet », encore appelée « clause d’ajustement »,

Elles permettent de corriger a postériori :

- le nombre d'actions souscrites par un investisseur en contrepartie de son investissement dans une société et/ou

- le montant de la participation conservée dans la société par les fondateurs ou par l'équipe dirigeante à la suite d'un tel investissement.

La mise en oeuvre de la clause de ratchet permet à son bénéficiaire d'augmenter sa participation dans la société grâce notamment à l'acquisition d'actions supplémentaires pour un prix symbolique ou la souscription d'actions nouvelles suite à l'exercice de bons de souscription d'actions ou la conversion d'obligations convertibles en actions

De telles clauses peuvent avoir un impact significatif en ce qu’elle modifie la structure de l’actionnariat avec tout ce que cela implique en termes de droits de vote et de droits financiers.

La conclusion d’un pacte d’associé est une étape indispensable en cas de levée de fonds. Les causes sont complexes et doivent absolument être comprises avant de signer pour éviter des déconvenues.

Alexandra SIX et Dimitri LECUYER