26 août 2019
La Loi du 19 Juillet 2019 de simplification, de clarification et d'actualisation du droit des sociétés, prévoit que l’adoption à la majorité des clauses statutaires d'exclusion en SAS est désormais possible, alors que jusqu’à présent l’unanimité était exigée.
Selon l’article L.227-16 du code de commerce, l’exclusion d’un associé dans une SAS n’est possible que si elle est prévue dans les statuts. La clause d’exclusion doit fixer d’une part les causes d’exclusion et d’autre part les modalités d’exclusion.
Pour qu’une telle clause soit valide, elle devait avoir été fixée dans les statuts dès la création de la société ou par voie de modification ultérieure mais uniquement avec la décision unanime des associés (ancien article L.227-19 du code de commerce).
De sorte que cet ajout était quasi impossible à mettre en place postérieurement à la création de la société et à la rédaction des statuts constitutifs. A titre d’exemple, la Cour d’appel de Paris ainsi annulé l’insertion d’une clause statuaire d’exclusion dans les statuts d’une SARL, qui n’avait pas été adoptée à l’unanimité (CA Paris, 17 févr. 2015)
L’article L.227-19 du code de commerce est modifié comme suit :
« Les clauses statutaires visées aux articles L.227-13 et L.227-17 ne peuvent être adoptées ou modifiées qu'à l'unanimité des associés. Les clauses statutaires mentionnées aux articles L.227-14 et L.227-16 ne peuvent être adoptées ou modifiées que par une décision prise collectivement par les associés dans les conditions et formes prévues par les statuts. ».
Ainsi selon l’alinéa 2 de l’article L.227-19 du code de commerce il est possible de modifier ou d’ajouter une clause statutaire d’exclusion, par une décision collective des associés, en suivant les règles de majorité prévues pour les modifications statutaires.
En SAS, la modification des statuts est souvent prise en assemblée générale extraordinaire selon la majorité qualifiée (2/3 ou 3/4 des voix). Dès lors, il est possible de modifier ou d’ajouter au cours de vie sociale une clause prévoyant que « les statuts peuvent soumettre toute cession d'actions à l'agrément préalable de la société » (art L.227-14 C.Com.), ou bien une clause prévoyant « qu’un associé peut être tenu de céder ses actions » ainsi que « la suspension des droits non pécuniaires de cet associé tant que celui-ci n'a pas procédé à cette cession. » (Art L.227-16 C.Com.)
Si les statuts de la SAS prévoient que toutes les décisions collectives sont approuvées à la majorité simple, cette clause pourra être insérer à une telle majorité.
La loi de simplification du droit des sociétés élargit donc son champ d’application et peut permettre de débloquer certaines situations face à un associé minoritaire qui n’agit plus dans le sens de l’intérêt de la société. Elle était très attendue par les praticiens.
Cela sa mise en place mérite d’être particulièrement vigilants.
L’unanimité a été conservée pour l’ajout de certaines clauses statutaires et notamment dans le cas où l’engagement des associés se trouverait augmenté, pour ne pas déroger aux articles précédemment cités. (Article L.227-19 al 1 du code de commerce).
Il ne faudrait donc pas qu’un contexte particulier amène à considérer que l’insertion de la clause dans les statuts soit considérée comme une augmentation de l’engagement des associés.
Il conviendra en outre d’être particulièrement prudent sur les risques d’abus de majorité qui restent applicables en cas d’approbation d’une telle clause par assemblée générale.
Il ne peut s’agir d’insérer une telle clause dans le seul but de préserver l’intérêt des majoritaires contre celui du minoritaire qui serait immédiatement exclu après son insertion.
Pour rappel, l'abus de majorité est caractérisé lorsque deux éléments sont réunis la contrariété à l'intérêt social et la rupture intentionnelle d'égalité entre associés, la décision étant prise dans le seul but de procurer un avantage à l'associé majoritaire (ou au groupe d'associés majoritaires), dont sont privés les minoritaires.
Les juges restent donc garants de telles modifications qui seraient abusives dans l’unique dessein de favoriser un majoritaire.
Il est donc évidemment préférable de modifier les statuts dès à présent avant que le conflit n’existe ouvertement…
Une attention particulière doit être apporter à la rédaction de telles clauses : les motifs et les modalités de mise en œuvre doivent être clairement fixés afin d’éviter toute contestation ultérieure.
Alexandra SIX
Avocat droit des affaires