28 mai 2020

En pleine période d’approbation des comptes et d’organisation des réunions des organes sociaux, nombreuses sont les sociétés qui se questionnent sur la possibilité de décider d’une distribution de dividendes.

En effet, ces distributions constituent l’un des points majeurs sur lesquels les actionnaires/associés sont amenés à statuer lors de l’approbation des comptes annuels.

Or, selon un communiqué de presse du Gouvernement du 2 avril 2020, il était prévu que les grandes entreprises puissent bénéficier de mesures de soutien de leur trésorerie mises en place par le Gouvernent en raison de l’épidémie de Covid-19 si, et seulement si, elles s’engageaient à ne pas verser de dividendes ni à racheter leurs actions.

Cette « ingérence » dans la gestion des entreprises n’a pas fait l’objet d’un texte législatif.

Le document intitulé « Engagement de responsabilité pour les grandes entreprises bénéficiant de mesures de soutien en trésorerie » mis en ligne par le Gouvernement donne toutefois un certain nombre de précisions.

Cette limitation prend ainsi la forme d’un engagement de l’entreprise lors de la demande d’aide.

Pour qui ?
Les entreprises visées par le Communiqué de presse du gouvernement sont les grandes sociétés ou groupes de sociétés employant au moins 5.000 salariés ou dont le chiffre d’affaires consolidé est supérieur à 1,5 milliard d’euros en France.

Les petites et moyennes entreprises, ainsi que les sociétés dites de « taille intermédiaire » (entreprise qui a entre 250 et 4999 salariés, et soit un chiffre d'affaires n'excédant pas 1,5 milliard d'euros soit un total de bilan n'excédant pas 2 milliards d'euros) ne sont donc pas concernées.

Pour quelles mesures l’engagement est-il exigé ?
Le communiqué vise les dispositifs de soutien de la trésorerie des entreprises, et notamment le report des échéances fiscales et sociales, ainsi que l’octroi du prêt garanti par l’Etat.

Quelle renonciation ?
Les sociétés susvisées, pour prétendre aux aides de l’Etats, doivent ainsi prendre l’engagement de :

• ne pas verser de dividendes en 2020 à leurs actionnaires en France ou à l’étranger (y compris par une distribution d’actions) ;
• ne pas procéder à des rachats d’actions au cours de l’année 2020. 

Selon le document publié par le Gouvernement, l’engagement porte non seulement sur le non-versement des dividendes au sens strict (à savoir les sommes dont la distribution est décidée par l’assemblée générale annuelle, y compris lorsque la distribution est réalisée en actions), mais également sur toutes les autres formes de distribution en numéraire ou en actions (en ce compris notamment les acomptes sur dividendes et les distributions exceptionnelles de réserves).

A titre d’exemple, les rachats d’actions effectués en vue d’une réduction de capital non motivée par des pertes à des fins de gestion financière ne sont pas possibles pour les grandes entreprises sollicitant un soutien en trésorerie.

En revanche, sont autorisés :

• Les rachats d’actions destinés à l’attribution d’actions aux salariés, quelle que soit la date de l’engagement en vertu duquel les rachats interviennent et la date à laquelle ils interviennent ;

• Les rachats d’actions destinés à l’exécution d’un engagement juridique antérieur au 27 mars 2020 (par exemple, au titre d’une valeur mobilière donnant accès au capital) ;

• Les rachats d’actions dans le cadre de contrats de liquidité conclus avant le 27 mars 2020 et non modifiés par la suite ;

• Les rachats d’actions dans le cadre d’une opération de croissance externe sont autorisés, à condition qu’ils soient nécessaires et que l’opération de croissance externe ait fait l’objet d’un engagement juridique de la société antérieur au 27 mars 2020.

Il est expressément indiqué qu’en cas de contrôle, il incombe à l’entreprise d’établir la raison pour laquelle les rachats d’actions ont été réalisés et la réalité de l’affectation des actions rachetées aux fins qu’elle invoque.

Etant précisé que, pour les groupes, cet engagement couvre l’ensemble des entités et filiales françaises, quand bien même seules certaines de ces entités ou filiales bénéficieraient d’un soutien en trésorerie.

En outre, les distributions de dividendes intragroupes sont possibles, lorsqu’elles ont pour effet de soutenir financièrement une société française. Cette mention n’est à notre connaissance pas précisée à ce jour.

De la même façon, les distributions réalisées par les entités étrangères du groupe au profit des entités françaises ne remettent pas en cause les aides demandées par celles-ci.

Pour quand ?
L’engagement de ne pas procéder à une distribution de dividendes concerne la période du 27 mars au 31 décembre 2020.

Par dérogation, les sociétés qui ont pris la décision de verser des dividendes avant le 27 mars 2020 ou qui ont une obligation légale de versement de dividendes ne sont pas soumises à cette condition.

Elles sont donc éligibles aux mesures de soutien si la décision de distribution ou la conclusion du rachat est antérieure au 27 mars 2020. 

Au contraire, si cette décision ou la conclusion de l’achat est postérieure au 27 mars 2020, l’entreprise qui entre dans les conditions évoquées ci-avant n’est plus éligible aux mécanismes de soutien en trésorerie.

Quelle sanction ?
En cas de non-respect de cet engagement, les cotisations sociales ou échéances fiscales reportées ou le prêt garanti par l’Etat devront être remboursés avec application des pénalités de retard de droit commun.

Plus précisément, une grande entreprise qui aurait décidé après le 27 mars d'un versement de dividende ne pourra bénéficier de la garantie de l'Etat sur un prêt garanti par l’Etat qu'elle aurait contracté auprès de sa banque, ou auprès de laquelle elle a initié des démarches à cette fin.

Le ministre ne signera pas d'arrêté individuel permettant d'octroyer cette garantie et la banque pourra exiger de l'entreprise le remboursement de l'intégralité du principal.

En l’absence d’engagement de la part de l’entreprise, ou en cas de non-respect de cet engagement, l’entreprise se verra appliquer les majorations de retard applicables en cas de non-paiement des impôts et cotisations (5 % de majoration initiale + 0,2 % par mois de retard), tel que prévu par la législation fiscale et sociale.

Elle ne pourra pas bénéficier d’un accord de délai pour l’échéance reportée et devra s’acquitter immédiatement des sommes impayées.

Les entreprises non visées par ses restrictions sont donc à contrario libres de procéder à des distributions de dividendes.

Cela étant, il est conseillé à toute société, ayant bénéficié des aides de l’Etat, qu’elles soient fiscales ou sociales, de limiter les distributions cette année dans la mesure du raisonnable et de pouvoir justifier d’une cohérence dans sa gestion.

En cas de contrôle par les Administrations fiscale ou sociale par exemple, il convient de se prémunir contre toute remise en cause même si à ce jour le fondement juridique ne serait pas établi au regard des textes en vigueur.

En tout hypothèse, s’agissant du prêt accordé, une Société qui déciderait de distribuer d’importants dividendes aura du mal à justifier les difficultés financières alléguées pour l’obtenir.

Autrement dit, prudence et responsabilité lorsque l’on a eu recours aux différents dispositifs d’aides !

Alexandra SIX et Coraline BONTE

Avocats associé et collaborateur